Sin el derecho a la libertad de expresión es imposible que la ciudadanía se informe o exija a las autoridades una adecuada rendición de cuentas, incluso se vería imposibilitada para compartir posturas con el resto de personas por lo que la percepción propia y la visión del mundo estaría estrechamente limitada, como ha señalado reiteradamente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
El derecho a la libertad de expresión está protegido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 19 señala:
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
A nivel regional, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) salvaguarda este derecho y amplía su margen de protección al prohibir expresamente restricciones indirectas en su ejercicio y al acotar la censura previa sólo para proteger derechos de terceros y por razones de seguridad nacional y orden público:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
Dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha desarrollado una amplia doctrina y jurisprudencia sobre lo que envuelve a este derecho, sobre todo por la triple función que tiene la libertad de expresión: es el derecho a pensar por cuenta propia pero también el derecho a compartir sentimientos e ideas sin ningún tipo de discriminación; es clave para el ejercicio de otros derechos y es piedra angular de la democracia, pues para conformar una sociedad libre y democrática es necesario que esta esté suficientemente informada. Este desarrollo va consonancia a lo que previamente señaló el Comité de Derechos Humanos:
“las libertades de información y de expresión son piedras angulares de toda sociedad libre y democrática” (Caso Aduayom y otros c. Togo).
A pesar de su amplitud, este derecho no es absoluto. Además de las restricciones respecto al respeto a derechos de terceros y por razones de seguridad nacional, la CADH en su artículo 13, en su numeral 5, prohíbe “toda propaganda en favor de la guerra”, la “apología del odio nacional, racial o religioso” o “incitar a la violencia contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
En el Sistema Universal de Derechos Humanos estas restricciones se especifican en el artículo 19, numeral 3, y en el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político (PIDCP):
Artículo 19:
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
Artículo 20
1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.
2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.
Los Estados tienen la posibilidad de limitar el derecho a la libertad de expresión, pero no pueden hacerlo de forma arbitraria. Como se puede apreciar, el artículo 19, numeral 3, del PIDCP, establece que las restricciones tienen que estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias.
En consonancia con lo anterior, la CoIDH ha manifestado en su jurisprudencia constante el alcance que pueden tener estas restricciones. En particular, en la sentencia del caso Kimel vs Argentina, ese máximo tribunal regional determinó que no basta que los límites estén definidos de forma precisa y clara en una ley, sino que deben ser necesarios para los fines que busca una sociedad democrática y además ser proporcionales, en el sentido de que las vías o medios que se utilicen para restringir tal derecho deben ser las idóneas e ideales para salvaguardar el bien jurídico que se quiere proteger.
Aunque parezca excesivamente meticuloso, el desarrollo de este test tripartita está en función del alcance democrático que tiene la libertad de expresión, pues no tiene una dimensión únicamente individual sino también colectiva:
…el alcance democrático de la libertad de expresión reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos, implica tanto la facultad de cada persona de expresar sus pensamientos, como la de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, ya sea en forma oral, impresa, a través de medios masivos de comunicación o cualquier otro medio de su elección. Este alcance democrático de la libertad de expresión reconoce entonces una dimensión colectiva que incluye el derecho del público a recibir y el derecho de quien se expresa mediante un medio de comunicación a difundir la máxima diversidad posible de información e ideas.
Lo anterior implica que las violaciones contra el derecho a la libertad de expresión, incluidas las restricciones innecesarias o desproporcionales, no sólo afectan a las personas agredidas en el ejercicio de su derecho sino también pueden constituir una afectación a toda la sociedad en la medida en que cesa el libre flujo de ideas, opiniones e informaciones.
Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista (La colegiación obligatoria de periodistas, OC-5/85, párr. 32).