Discursos Jan Jarab y Tom Haeck para el Seminario Internacional “Fundamentos y práctica del derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas”

Buenos días a todas y todos.

Quisiera agradecer la invitación a nuestra Oficina para participar en este importante evento que sin duda ofrece un espacio para que actores muy diversos puedan reflexionar y dialogar sobre el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado.

Debemos reconocer que existe una deuda histórica con los pueblos y comunidades indígenas del mundo. Las Naciones Unidas lo han reconocido sobre todo en la última década, como va a explicar de manera más detallada mi colega Tom Haeck en la primera mesa. Pero debemos también reconocer que exista una deuda histórica con los pueblos indígenas en México.

Para México en particular, el tema de los derechos de los pueblos indígenas, es de enorme importancia:

• Primero, por el hecho evidente de que hay una presencia tan grande y diversidad tan rica y de pueblos, etnias y comunidades;
• Segundo, por razones históricas y el trágico legado de la opresión de los pueblos indígenas que no fue reparado de manera adecuada;
• Tercero, por la preocupación sobre el modelo actual de desarrollo que resulta en concesiones por proyectos extractivos y otros en territorios indígenas – muchas sin consulta o consentimiento de ellos, lo que lleva a un gran riesgo de una conflictividad social, daños al medioambiente y desplazamiento interno. De hecho, algunos de estos efectos ya se pueden observar.

Por estas razones, nuestra Oficina ha identificado el tema de los derechos de los pueblos indígenas como una de sus cuatro prioridades principales y está comprometida en incrementar sus esfuerzos en este ámbito.

Los avances en las normas y políticas nacionales e internacionales no han ido al mismo ritmo que los avances en las realidades que enfrentan día a día las personas y comunidades indígenas para exigir y garantizar derechos tan importantes como el de su auto-adscripción, el derecho a sus territorios, o el derecho a su cultura y conocimientos ancestrales. Es ahí donde el derecho a la consulta y el consentimiento previo libre e informado adquiere tanta relevancia. No debería de ser considerado como un derecho sustantivo como tal, pero sí es una herramienta que lleva a la implementación de los otros derechos sustantivos y genera un equilibrio en el diálogo y la participación, que permite identificar riesgos y generar acuerdos pero sólo cuando es implementada de forma adecuada.

La consulta no es un trámite más para cumplir con una lista, ni un mero requisito formal. La consulta representa una oportunidad real de generar confianza entre partes con contextos e intereses muy diferentes para buscar un escenario en el que todas puedan verse beneficiadas. Es un puente o una balanza hacia el entendimiento y la convivencia armónica.

La organización de este evento por la CNDH es muy oportuna considerando el incremento considerable de procesos de consulta que ha asumido el gobierno Mexicano desde la reforma energética y la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 2013, relacionada con el caso de la Tribu Yaqui y el Acueducto Independencia. El hecho de que el gobierno reconozca y asuma la obligación de realizar estas consultas es un paso muy positivo y merece su reconocimiento. Sin embargo, a pesar de que ha habido lecciones aprendidas en estos años, aún existen muchos aspectos urgentes para fortalecer el adecuado cumplimiento de esta obligación.

Nuestra Oficina ha documentado varios procesos de consulta en la república, incluyendo proyectos que afectaron los derechos de las comunidades zapotecas en Oaxaca, de los yaquis en Sonora, de los otomís en el Estado de México y Puebla, o de los mayas en Campeche, entre otros. Algunos de estos casos cuentan con recomendaciones de la CNDH o con sentencias judiciales, incluso de la SCJN. En todos estos procesos, hemos podido documentar ciertos patrones de dificultades relacionadas al dialogo intercultural y los problemas que pueden surgir o exacerbarse si los procesos no son implementados de manera correcta.

Sobre todo, hemos observado los efectos de contraproducentes que resultan si la consulta padece de buena fe o tiene como efecto u objetivo dividir a las comunidades indígenas o de exacerbar las divisiones y tensiones internas que ya existen. Es absolutamente necesario evitar que procesos de consulta, en vez de abrir espacios de diálogo auténtico, resulten en la fragmentación de las comunidades y en un aumento de conflictos entre y adentro de las comunidades.

La correcta interpretación y aplicación de los diferentes criterios relacionados a los procesos de consulta es fundamental y los requisitos de que sean previas, libres, informadas, culturalmente adecuada y de buena fe, responden a una lógica que podrá analizarse a detalle en el transcurso de este evento.

Dado la necesidad que ubicamos de unificar criterios sobre el contenido y significado de la normatividad relacionada al tema, nuestra Oficina organizó un Coloquio sobre el tema en noviembre del año pasado, a lo cual asistió la Relatora Especial del Sistema de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, la Sra. Victoria Tauli-Corpuz. La Relatora Especial tuvo la oportunidad de reunirse con varios titulares de derechos que le pasaron información sobre los diferentes casos que les afectan y en los cuales han sido consultados, o no. En este espacio, la Relatora Especial recibió muchas quejas sobre la implementación de los diferentes procesos de consulta. Este año, en noviembre 2017, tenemos la segunda visita del titular del mandato de la Relatoría después de la histórica (y atípica) visita de Rodolfo Stavenhagen a su propio país en 2003…

… y nuestra Oficina exhorta el Estado mexicano y todas las instituciones a utilizar los ocho meses que quedan para redoblar los esfuerzos para crear avances en la implementación de los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo el tema de la consulta en aras de trabajar hacia una buena práctica que pueda ofrecer un punto de luz para re-establecer la confianza de todos los actores involucrados.

Hemos visto que el tema de los pueblos y comunidades indígenas en México ha recibido mayor atención pero los esfuerzos necesarios deben de ser fortalecidos para llegar al efecto que todos y todas queremos: la plena protección y realización de los derechos de este importante grupo de la sociedad Mexicana.

Finalmente, reitero que en un país como México, con una población indígena tan amplia y diversa, los derechos de los pueblos y comunidades deben ser una prioridad. Por lo tanto requieren de una verdadera voluntad política, recursos específicos para el tema, capacidades institucionales y humanas, y una coordinación entre instituciones y entre los diferentes órdenes de gobierno.

Los procesos de consulta sin duda representan una herramienta muy valiosa y fundamental para avanzar, pero sería riesgoso cargar todo el peso de la obligación en esta herramienta; es necesario realizar también acciones paralelas que generen verdaderas oportunidades de participación y toma de decisión; que cambien el enfoque asistencialista de las políticas públicas y que logren un verdadero empoderamiento basado en el respeto mutuo.

La ONU-DH México estará disponible, dentro de los límites de nuestro mandato y nuestros recursos humanos para ayudar y respaldar los diferentes actores involucradas en alcanzar estos objetivos. Al final, la meta de todos nuestros esfuerzos colectivos debería de ser de empoderar a los titulares de derechos, los pueblos y comunidades indígenas, que deberían de ser involucrados no únicamente en las decisiones que les afecten pero también en los espacios de análisis y diálogo. Tenemos que hacer todo esto no solo para los pueblos y comunidades indígenas, sino con ellos.

Gracias por su atención.

Termina —

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Participación de Tom Haeck, Oficial de Derechos Humanos de la Oficina en México del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, en el Seminario Internacional “Fundamentos y práctica del derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas”, organizado por la CNDH

Buenas días a todas y todos.

Es un placer para la Oficina poder estar aquí para compartir con Ustedes algunas reflexiones sobre el rol y el valor añadido del sistema internacional de protección de derechos humanos que se ha venido cristalizando desde 1948, particularmente en el tema de los derechos de los pueblos indígenas.

No tengo la intención de aburrirles con una explicación detallada de la historia de la institucionalidad internacional, sin embargo, es importante saber de dónde venimos para entender dónde estamos y así potenciar el impacto del sistema en aras de evolucionar hacia una situación positiva en el futuro.

Después de la Segunda Guerra Mundial, con las lecciones aprendidas del fracaso de la Liga de Naciones, los diferentes países, incluyendo los supuestos “perdedores”, se sentaron para formar un nuevo espacio de diálogo y crearon la Organización de las Naciones Unidas a través de la firma de la Carta de Naciones Unidas en San Francisco, Estados Unidos, el 26 de junio de 1945. En dicho documento, que merece una lectura profunda, las Naciones firmantes declararon su voluntad de evitar la guerra, de “crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional” y de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre [sic], en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”.

Saber si ello se ha logrado o no, es objeto de otro debate, pero la intención general es clara: respeto a las obligaciones internacionales y un mayor diálogo en una lógica de buscar acuerdos en el marco de una igualdad entre “los fuertes” y “los pequeños”. El beneficio de la opresión de un grupo o de una nación dominante sobre la situación de vulnerabilidad de otro, no es sólo éticamente incorrecto sino que en realidad en el largo plazo crea problemas para todos los actores involucrados. Esta lógica se ve reflejada igualmente en la conceptualización de la auto-determinación de los pueblos y la clara intención de trabajar hacia una descolonización que se desprende de la Carta.

En la evolución de los instrumentos internacionales, desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 hasta la reciente adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, estos principios han sido la base, y el derecho internacional ha evolucionado con el objetivo de especificar y plantear algunos principios concretos, para combatir ciertos fenómenos particulares (como la tortura y la desaparición); y para incluir de manera específica grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para lograr la plena implementación de sus derechos, como las minorías étnicas, las mujeres, los niños y las niñas, los trabajadores migrantes, las personas con discapacidad y los pueblos indígenas. La adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas fue un logro importante, y el rol de México en la negociación de dicho documento fue destacable. Este documento, junto con el Convenio 169 de la OIT (sobre el cual la experta Tania Carón de la OIT profundizará) y la recién adoptada Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de 2016, construyen el piso de la normatividad aplicable en el continente relacionado al tema.

Cuando se trata de la evolución de la institucionalidad relacionada al tema en el sistema de Naciones Unidas, el “Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas”, creado en 2000, es el órgano asesor del Consejo Económico y Social de la Asamblea General. La creación de dicho órgano dentro de la estructura institucional de la ONU demuestra la creciente realización de la importancia de prestar atención al tema.

Asimismo, el Mecanismo de Expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas que fue creado en 2007 como órgano que proporciona asesoría técnica al Consejo de Derechos Humanos y que presenta propuestas a la última, era un logro importante. Además, dicho órgano ha creado y publicado varias estudios temáticos y estudios de lecciones aprendidas que contribuyen a la correcta interpretación e implementación de los derechos consagrados en los diferentes instrumentos internacionales desde una perspectiva de los pueblos indígenas.

En la institucionalidad de la ONU relacionada al tema indígena, probablemente el procedimiento más conocido es el mandato del Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, creado en 2001 por la Comisión de Derechos Humanos. Su primer titular, el Dr. Rodolfo Stavenhagen, hizo una contribución fundamental al atraer la atención internacional hacia el tema de los derechos de los pueblos indígenas; y su visita de país a México en 2003 fue un evento muy importante que aún guarda relevancia. Sus sucesores, el profesor James Anaya y la actual titular Victoria Tauli-Corpuz han seguido la misma línea, contribuyendo mediante la implementación del mandato otorgado por el Consejo de Derechos humanos, a la correcta implementación y la evolución de los derechos de los pueblos indígenas.

En este sentido, mediante sus informes temáticos, clarifican pormenores de los estándares, y mediante las comunicaciones sobre casos individuales ayudan y empoderan a los pueblos indígenas en su reclamo por el respecto y la correcta implementación y protección de sus derechos. Asimismo, mediante las visitas de país, los y las relatores analizan el estado de su temática en el país del cual reciben una invitación para conocer los problemas principales y recomendar y asesorar a los gobiernos como pueden generar las políticas públicas necesarias para resolver y evitar dichas situaciones. Las conclusiones de la visita de país del Relator Stavenhagen en 2003 siguen vigentes y son relevantes hasta la fecha, pues sus recomendaciones no han sido adoptadas por completo. La visita de la actual titular del mandato, la Relatora Tauli-Corpuz, en noviembre de este año, como ya fue mencionado por el representante, es una oportunidad para unirse como sociedad en aras de reflexionar sobre cómo se puede asegurar acceso de las comunidades indígenas a los espacios formales de toma de decisiones y cómo se puede asegurar la completa implementación de sus derechos. El seguimiento que la Relatora dará a las recomendaciones emitidas por el Dr. Stavenhagen en su momento, y las nuevas que generará, podrían formar la base de una hoja de ruta para tratar el tema en una manera integral.

En los diferentes instrumentos mencionados anteriormente que destacan los derechos de los pueblos indígenas, la plena implementación de los diferentes derechos y la prohibición de la asimilación forzada, pueden ser interpretado como los principios rectores y la consulta previa como la “joya de la corona”, la herramienta más adecuada para asegurar dichos principios.

Cuando se trata de la discusión sobre la implementación de dicho proceso, resulta útil analizar la ratio legis, es decir, el objetivo por el cual la regla existe. En este sentido, cabe recordar que en la lógica del colonialismo, que ha tenido un efecto devastador en este continente y otras regiones del mundo, el sistema del Estado fue creado en una lógica que, siguiendo un diseño institucional predatorio con el objetivo de extraer la mayor riqueza posible, no permitía una inclusión verdadera de los pueblos indígenas en las estructuras formales de toma de decisiones en general, y en particular en los temas que les afectan directamente.

Hasta la fecha, el acceso de dichos titulares de derechos a los procesos de toma de decisión ha sido un desafío y en general existe un fuerte desequilibrio entre las instituciones formales consagradas en las diferentes constituciones y las instituciones tradicionales indígenas que se basen en sus usos y costumbres. El objetivo del proceso de consulta es minimizar este desequilibrio e instalar un puente de comunicación y diálogo entre los diferentes niveles.

En este diálogo intercultural, el objetivo es buscar, de buena fe, un acuerdo y obtener el consentimiento de los pueblos para todas las diferentes decisiones que les pueden afectar, no limitado únicamente a proyectos de desarrollo, pues también debe incluir decisiones legislativas o administrativas. Dicho diálogo no se puede limitar a organizar un proceso no vinculante para presentar las comunidades con la posibilidad de decir “si” o “no” a una cierta propuesta, pero debería de permitir asegurar que las decisiones tomadas no violan ningún derecho de los pueblos indígenas y por el contrario, ayudan a y son diseñadas para la implementación de las últimas. Además, el dialogo ayuda a generar confianza entre todas las partes involucradas basado en un mayor entendimiento de las diferentes perspectivas y necesidades e instala una mayor capacidad para cualquier dialogo futuro.

En las experiencias internacionales, y también en México, hemos observado que existen por una parte muchas dudas legitimas sobre qué significa que la consulta deba ser previa, libre e informada y por otra parte hay prácticas que claramente van directamente contra estos criterios y sugieren mala fe. Estos criterios son completamente interconectados y la estricta implementación de ellos es fundamental para asegurar un resultado satisfactorio. Aunque podemos tener discusiones sobre la implementación de estos criterios también hay ciertos aspectos que no dejan espacio para flexibilidad coma el principio de la buena fe.

Cuando hablamos del carácter “previa” de la consulta, ello significa que la decisión al respecto de aquello que podría afectar a determinada comunidad indígena no puede ser tomada antes de realizar la consulta al respecto y es importante que el acercamiento de las autoridades se dé antes de que otros interlocutores ya hayan obtenido un interés y un posible beneficio en la implementación de la decisión. En este sentido, es deseable que la autoridad se acerque lo más temprano posible y no crea compromisos previos con otros actores que podrían estar interesados en determinado proyecto. Por ejemplo, si una carretera cruza tierra indígena, no es recomendable empezar la construcción de la carretera por ambos lados de la comunidad y empezar la consulta cuando el trazo de la carretera llega a la comunidad.

Esto nos lleva al siguiente requisito, el carácter libre. El carácter libre de una consulta implica que la autoridad no puede poner presión alguna sobre la comunidad para forzar o influenciar su toma de decisión. En este sentido, no puede crear situaciones de facto que den como resultado que modificar la decisión sea imposible, por el contrario, se tiene que entender que consultar de manera adecuada implica que el proyecto o la decisión puede cambiar en comparación a como se había planteado en un inicio o que el proyecto o la decisión sea inviable como tal.

Asimismo, es fundamental no presionar a ningún líder, lideresa ni a integrantes de la comunidad, por ejemplo, condicionando la realización de otros derechos a aceptar la decisión sobre determinado proyecto. La implementación de los derechos económicos sociales y culturales es fundamental, y prometer la construcción de un hospital a cambio de la aceptación de un proyecto que pueda afectar la comunidad negativamente, pone una presión innecesaria en la comunidad y vincula de manera innecesaria la implementación de las obligaciones del Estado a una posible limitación de los derechos de la comunidad afectada.

Además, el pleno respeto y protección de quienes defienden los derechos humanos, sin importar si su posición es inconveniente o si sólo representan parte de la comunidad afectada, no sólo es una obligación fundamental, sino que además asegura que la aceptación y el impacto positivo de la decisión permea en la comunidad.

El carácter informado del proceso asegura que las comunidades cuenten con los elementos necesarios para tener una opinión y tomar una decisión, e implica tanto que las autoridades presenten toda la información requerida por la comunidad, como que activamente escuchen la opinión de las comunidades, desde su propia cosmovisión, sobre el objeto de consulta, para generar mayor entendimiento en este diálogo intercultural, incorporando posteriormente la información y visión presentadas en el posible acuerdo para lograr un consentimiento que beneficie a todas las personas.

La característica de “culturalmente adecuada” de la consulta permea los otros principios ya comentados y refleja directamente las dificultades que puede tener este diálogo intercultural entre actores que tradicionalmente no habían tenido mucha interlocución directa. Las diferencias culturales, de idioma, idiosincrasia y cosmovisión pueden dificultar el proceso, y de nuevo, ambas partes deben estar dispuestas a aportar su mejor esfuerzo para lograr un verdadero diálogo, un acercamiento y entonces poder presentar las ideas y la información que sea respetuosa de las diferencias e intentar adecuarse a ellas de la mejor manera posible. Por ejemplo, la información técnica y complicada relacionada a ciertos proyectos de desarrollo debería ser presentada por parte de la autoridad de tal manera que la comunidad lo pueda entender, sin caer en una burla o una concepción discriminatoria de cómo creen que la comunidad entiende las cosas. Asimismo, las opiniones y clarificaciones presentadas desde las cosmovisiones indígenas, relacionadas con ciertas creencias, ritmos, etc., podría ser clarificada por las comunidades de tal manera que sus contrapartes lo puedan entender.

Uno de los debates principales en este tema tiene que ver con el poder vinculante del proceso. ¿Se trata de una consulta o de un consentimiento? El Relator de pueblos indígenas James Anaya, apoyado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, ha establecido claramente que el consentimiento es necesario “siempre que los derechos afectados sean esenciales para la supervivencia de los grupos indígenas como pueblos distintos y los efectos previstos en el ejercicio de los derechos sean importantes.”

En general, si los otros criterios son respetados y la consulta se hace verdaderamente de manera previa, libre, informada, culturalmente adecuada y de buena fe, con el objetivo verdadero de llegar a un acuerdo que beneficie a todos y todas entonces estaría contribuyendo con la implementación de los derechos. El poder vinculante de dicho acuerdo es evidente y es una implementación directa del adagio pacta sunt servanda. Sin embargo, si eso implica un poder de veto para la comunidad, cabe recordar que la imposibilidad de llegar a un acuerdo no exime al Estado de sus obligaciones y no significa que entonces puede violar los derechos de los pueblos afectados. En este sentido, la limitación a ciertos derechos que no son absolutos sólo se puede aceptar si este límite es necesario por el bien común y cuando la limitación sea proporcional al otro bien protegido. En la práctica hay pocos casos que pasen esta prueba, pero lo que es seguro es que el beneficio económico de algunos pocos no es necesario ni proporcional como para justificar el limitar derechos colectivos fundamentales.

En muchos casos, tanto a nivel internacional como nacional, hemos visto que la mayoría de los procesos de consulta que se realizan están vinculados a los llamados grandes proyectos de desarrollo. En este contexto, es relevante hablar de un tercer actor involucrado: las empresas. La realidad contemporánea ha generado empresas privadas que tienen un enorme poder y amplias posibilidades de afectar (de manera positiva o negativa) los derechos de los ciudadanos como tal.

Los Principios rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de la ONU son en este sentido una guía interesante que puede ser adoptada por las empresas, y genera la obligación del Estado de asegurar que sus propias compañías estatales no violen los derechos, la obligación de crear un marco normativo institucional y legislativo que asegure la implementación de las reglas por parte de las empresas y la salvaguardia de que haya acceso a la justicia en caso de que los derechos sean violados por este tercer actor. En el informe preliminar, y el informe final que será presentado en el Consejo de Derechos Humanos en junio de 2017, producto de la visita a México del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las Empresas y Derechos Humanos realizada en agosto de 2016, se hace un análisis interesante de dicha problemática y se ofrece una buena guía para crear políticas públicas adecuadas relacionadas con este tema.

Resumiendo, podemos decir que la evolución positiva que hemos observado en México y en otros países en los cuales se está dando un incremento en los procesos de consulta relacionados con (mega) proyectos de desarrollo es saludable. Sin embargo, esto no va a resolver por sí mismo problemas más estructurales como los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras ancestrales, el derecho a la autodeterminación, los alcances y límites de la vigencia de sus usos y costumbres, sus derechos medioambientales, etc. Aun así, la consulta previa, libre e informada es una herramienta dirigida a asegurar que las decisiones del gobierno no afecten de manera negativa e irreparable a las comunidades, sino para que les beneficien y contribuyan a la realización de sus derechos. La implementación de dichos procesos de consulta debería de ser interpretada y desarrollada en ese sentido; no como una mera obligación del Estado o como una “palomita”, sino como una oportunidad y una herramienta para realmente mejorar el diseño y el impacto de las políticas públicas para el beneficio de todas las partes involucradas, particularmente de aquellas que menos tienen, derivado del despojo histórico. Además, la experiencia ha demostrado que la falta de implementación de los procesos de manera adecuada, crea una situación “perder- perder” por todos los actores involucrados.

Como he mencionado al inicio de la presentación, la ONU se fundó sobre la base de la realización que el diálogo, la discusión, el contraste de ideas y la búsqueda de acuerdos siempre beneficien, enriquezcan y mejoren las ideas, procesos y decisiones. En una sociedad cada vez más interconectada, globalizada, racionalizada y cambiante, la perspectiva y el conocimiento milenario de las comunidades indígenas no es algo “demodé” o “anticuado”, sino es algo muy enriquecedor, que nos recuerda la necesidad de cuidar el medioambiente y la importancia de no operar únicamente bajo la lógica de lo individual, sino también de cuidar a nuestro vecino y pensar en colectivo. Como dicen frecuentemente en este país, la mayor riqueza de México probablemente no está en los recursos naturales, su agricultura o su manufactura, sino en la diversidad y el conocimiento y las tradiciones de sus diversos grupos originarios. Es momento de que la sociedad asuma esto como el beneficio intangible que es y empiece a incorporarlo, en la medida de lo posible, en los diferentes aspectos de su vida.

Y si la pregunta es ¿dónde empezamos? Pues con un diálogo intercultural respetuoso y serio, no únicamente por necesidad sino para el beneficio de todos y todas.

Gracias.