Intervención de Guillermo Fernández-Maldonado en la Conferencia Internacional “El derecho a la libre determinación de los pueblos originarios. La lucha del pueblo tzeltal de Chilón y Sitalá (Chiapas)”

Precisamente, intentaré compartir en los siguientes minutos los principales antecedentes y estándares internacionales sobre el derecho a la libre determinación, establecidos en el sistema universal de derechos humanos.

Antecedentes

Un primer antecedente relevante del derecho a la libre determinación, que actualmente es la base normativa de la relación entre pueblos indígenas y Estados, es la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales, adoptada por la Asamblea General en diciembre de 1960. Este instrumento internacional, que debe ser visto en el contexto del proceso de descolonización, aclaró que la libre determinación era el derecho de todos los pueblos a determinar libremente su condición política y a perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural.

En 1970, la Asamblea General aprueba la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Allí se expresa que la libre determinación no solo se entiende como una cuestión relativa a la soberanía del Estado en un contexto de colonización, sino que interpreta de manera más amplia el término “pueblos” para incluir a los pueblos dentro de un Estado soberano.

“Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes descrito y estén, por tanto, dotados de un Gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivos de raza, credo o color”

Importancia

Casi 40 años después, en 2007, la Asamblea General aprueba la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en cuyo preámbulo se recuerda la importancia del derecho a la libre determinación cuando se reconoce que “los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales”.

En su texto los Estados miembros de la ONU reconocen que los pueblos indígenas “han sufrido injusticias históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y de haber sido desposeídos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses.”

Sobre esta base se urgen a “respetar y promover los derechos intrínsecos de los pueblos indígenas, que derivan de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofía, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos”.   La Declaración también celebra que “los pueblos indígenas se estén organizando para promover su desarrollo político, económico, social y cultural y para poner fin a todas las formas de discriminación y opresión dondequiera que ocurran”.

Contenido normativo

El derecho a la libre determinación de los pueblos está reconocido en la Carta de las Naciones Unidas (1945) y en el artículo 1 común al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), que establecen que:

“Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”.

El derecho internacional de los derechos humanos ha tenido un avance significativo en el reconocimiento de los derechos de las personas y pueblos indígenas mediante la adopción de instrumentos internacionales específicos, como el Convenio 169 de la OIT[1] (Convenio 169) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas[2] (Declaración o DNUPI).

Como señaló James Anaya, como Relator de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas[3], “aunque la Declaración, propiamente dicha no es jurídicamente vinculante de la misma forma en que lo es un tratado, refleja obligaciones jurídicas que guardan relación con las disposiciones de derechos humanos contenidas en la Carta de las Naciones Unidas, distintos tratados multilaterales de derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario. La Declaración se basa en las obligaciones generales de derechos humanos de los Estados y en los principios de los derechos humanos fundamentales como la no discriminación, la libre determinación y la integridad cultural, que forman parte de los tratados de derechos humanos ampliamente ratificados, como lo demuestra la labor de los órganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados. Además en la medida en que tienen conexión con una pauta de práctica internacional y estatal continuada, puede considerarse que los principios básicos de la Declaración reflejan las normas de derecho internacional consuetudinario.”

La Declaración reconoce como norma fundamental el derecho a la libre determinación en su artículo 3°:

 “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.

Se trata de derecho colectivo que reconoce un estatus político de autonomía a los pueblos indígenas que les permite a afirmar o preservar su identidad, autogobernarse con sus propias autoridades y sistemas normativos, así como decidir o participar en la elaboración y ejecución de estrategia y planes de desarrollo para sus comunidades, o determinar el uso de sus tierras, territorios y recursos naturales.

Las históricas tradiciones de autogobierno indígena han sido limitadas, ignoradas o negadas por los Estados. De allí la importancia que la Declaración simbolice el restablecimiento de relaciones mutuamente acordadas entre el Estado y los pueblos indígenas, sobre la base de reconocer que el pueblo o la comunidad determina su propio futuro en concordancia con sus propias visiones, procesos y autoridades[4].

Los órganos de los tratados del sistema universal de protección, que interpretan el alcance de las obligaciones estatales en dichos tratados, han ratificado y detallado el deber de los Estados de reconocer y garantizar este derecho. Por ejemplo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial recomendó a un Estado parte que adoptara medidas en pro del reconocimiento extraconstitucional de los pueblos indígenas, incluso el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas y establezcz medios de gobernanza compartidos.[5] Por su lado, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer también recomendó a un Estado parte que lleve a cabo una reforma de la constitución para reconocer expresamente los derechos de las mujeres indígenas, en particular su derecho a la libre determinación, de conformidad con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y expresó su preocupación por la falta general de reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación en dicho Estado parte.[6]

Tratándose de un tema sensible para la visión tradicional de soberanía de los Estados y ante el poco conocimiento sobre su verdadero significado y alcance, es muy relevante que la Declaración desarrolle los ámbitos en que los pueblos originarios ejercen este derecho a la libre determinación:

• Derecho a la autonomía o autogobierno en lo relacionado con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas (art. 4).
• Derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, sin perjuicio de su derecho a participar – si así lo desean – en la vida política, económica, social y cultural del Estado (art. 5).
• Derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten sus derechos, a través de sus representantes elegidos por sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones (art. 18).
• Derecho a ser consultados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que les afecten, con la finalidad de obtener su consentimiento libre, previo e informado (art. 19).
• Derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticos, económicos y sociales, a disfrutar de forma segura de sus propios medios de subsistencia y desarrollo, y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo. En caso de ser desposeídos de sus medios de subsistencia y desarrollo, tienen derecho a una reparación justa y equitativa (art. 20).
• Derecho a determinar su propia identidad o pertinencia conforme a sus costumbres y tradiciones, así como a determinar las estructuras y a elegir la composición de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos (art. 33).

Otra importante fuente internacional de interpretación es el Mecanismo de Expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas, que organiza la libre determinación en torno a cuatro pilares:

• Libre determinación económica: referida a la definición del modelo de desarrollo que cada pueblo y de las actividades que serán la forma de subsistencia.
• Libre determinación social
• Libre determinación cultural: El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera que la cultura es un concepto amplio e inclusivo que comprende todas las expresiones de la existencia humana, como las formas de vida, el lenguaje, las costumbres y tradiciones, por los cuales individuos, grupos y comunidades expresan su humanidad y el sentido que dan a su existencia, y configuran una visión del mundo que representa su encuentro con las fuerzas externas que afectan a sus vidas.[7] En ese sentido, el Comité de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha expresado que los Estados tienen la obligación de proteger los derechos culturales de los pueblos indígenas y deben interpretar el derecho a la cultura de manera compatible con el derecho a la libre determinación en el contexto de las cuestiones relativas a los pueblos indígenas.[8]
• Libre determinación política: incluye el derecho a su propia organización política y a la toma de decisiones internas y locales (autonomía o autogobierno), así como a participar colectivamente en los procesos de decisión externos. También incluye el derecho a ser consultados de manera previa, libre e informada para obtener su consentimiento, en caso de medidas legislativas, administrativas o de cualquier índole que sean susceptibles de afectarles, conforme a los estándares internacionles. La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y la Recomendación General No. 23 (1997) también reconocen el derecho a la participación pueblos indígenas en las decisiones que los afecten.

Sobre este último punto, la Relatoría Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ha presentado informes a la Asamblea General, en los que se refiere al ejercicio de la libre determinación a través del autogobierno[9].  Allí se recuerda que el derecho de los pueblos indígenas al autogobierno, que se basa en su derecho a la libre determinación, es un derecho colectivo de los pueblos indígenas.

Estos sistemas de gobernanza indígena son, en su mayoría, instituciones tradicionales con siglos de vigencia que siguen orientando la adopción de decisiones, la solución de conflictos y la interacción entre los miembros de la comunidad indígena, así como con el exterior. En muchos casos, esas instituciones incluyen normas consuetudinarias o escritas y mecanismos de arbitraje y solución de controversias. Algunos gozan de reconocimiento por parte del Estado y otros no.

En últimas décadas se han desarrollado formas contemporáneas de esas instituciones, como, por ejemplo, parlamentos, consejos y organizaciones indígenas, a menudo en colaboración con los Estados, con miras a dar respuesta al llamamiento de los pueblos indígenas en favor de la libre determinación y el control de sus asuntos internos y locales. También existen modelos híbridos, que combinan las formas tradicionales y contemporáneas de la gobernanza indígena. Hay grandes diferencias entre esos sistemas y prácticas de autogobierno, en lo que se refiere a su historia, sus estructuras institucionales, sus ámbitos de competencia, sus fundamentos jurídicos, su cooperación con el Estado y las experiencias y desafíos concretos que han enfrentado.

De acuerdo con la Declaración, el autogobierno se ejerce sobre los asuntos internos y locales. Es frecuente que se interprete que esta expresión excluye ámbitos como la política exterior, aspectos militares y de seguridad, que se reservan para el Estado. A este respecto es interesante ver casos como el del pueblo Nasa en Colombia, que dispone de una guardia indígena con reconocimiento legal y que ejerce control sobre la seguridad en sus territorios respecto de la presencia de actores armados legales e ilegales.

En vista de la relación inherente que los pueblos indígenas tienen con sus tierras, territorios y recursos, el autogobierno normalmente tiene una base territorial y se refiere a la adopción de decisiones dentro de un territorio determinado. Los artículos temáticos de la Declaración relativos a la educación, la salud, las culturas y los idiomas, la justicia, el desarrollo económico y la gestión de las tierras, los territorios y los recursos se ocupan de la función de las instituciones indígenas a fin de arrojar más luz sobre lo que puede considerarse como “asuntos internos y locales”. Hay países donde el Plan Nacional de Desarrollo es consultado con los pueblos indígenas y se alcanzan decenas de acuerdos cuya implementación dispone de indicadores para su monitoreo.

Otro punto fundamental para ejercer el autogobierno es la financiación de los sistemas de gobernanza indígena y su prestación de servicios. La capacidad de los pueblos indígenas para financiar sus gobiernos autónomos depende de la idoneidad del apoyo financiero proporcionado por el Estado y el grado en que pueden trabajar libremente en pos de su desarrollo económico. Nuevamente, es interesante explorar experiencias nacionales donde las autoridades indígenas son reconocidas constitucionalmente como autoridades públicas y existen sistemas de asignación de fondos anuales.

La Relatora reconoce que “los sistemas de gobernanza indígena pueden contribuir de manera decisiva a garantizar que la implementación de la Agenda 2030 sea adecuada desde el punto de vista cultural y se base en las tradiciones, los valores y los enfoques de desarrollo de los pueblos indígenas. El bienestar económico, social, ambiental y cultural de los pueblos indígenas tendrá más probabilidades de alcanzarse si son ellos quienes llevan a cabo la adopción de decisiones reales y si se utilizan sus propios sistemas de gobernanza, que promueven sus valores y normas culturales.”

La Agenda 2030 debe, por una parte, subsanar eficazmente la discriminación contra dichos pueblos a fin de que puedan beneficiarse plenamente de las principales actividades de desarrollo y, por otra, velar por que se respete su derecho a definir y seguir las sendas de desarrollo que libremente determinen. En vista de sus singulares formas de vida, tradiciones, culturas y enfoques de desarrollo integral, el desarrollo de los pueblos indígenas podría no tener la misma forma que los procesos de desarrollo generales.

El doble objetivo de superar la discriminación y garantizar el desarrollo basado en la libre determinación solo puede lograrse si se crean las condiciones que garanticen la participación efectiva de los pueblos indígenas en la implementación de los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Hay evidencia que los programas de desarrollo que potencian la capacidad de los pueblos indígenas para participar en la adopción y la ejecución de decisiones obtienen mejores resultados que los controlados por agentes externos. Estudios realizados por el Proyecto de Harvard sobre el Desarrollo Económico de los Amerindios presentan numerosos ejemplos de programas de desarrollo administrados por indígenas que obtienen sistemáticamente mejores resultados que los programas ejecutados por encargados de adoptar decisiones externas sobre cuestiones tan diversas como la forma de gobierno, la conservación y gestión de los recursos naturales, el desarrollo económico, la atención médica, y la prestación de servicios sociales.